di Gerardo Spira
Il clamore giudiziario del subappalto, particolarmente diffuso in questi giorni nel nostro territorio ha risvegliato stampa e politica sugli appalti, ATI e intrecci di imprese. L’interesse è divenuto virale tra credenti e miscredenti, in attesa di conoscerne l’esito. Noi riteniamo, di dover rivolgere l’attenzione sulla portata della normativa per coglierne il corretto significato. Pensiamo che tutte le iniziative di pubblico interesse, programmate e decise hanno finalità e scopi rivolti a tutti i cittadini, in via generale e che procedure e procedimenti amministrativi vanno predisposti e diretti verso tutti, senza occhi di riguardo o interessi personali. Gli interessi pubblici vanno collocati nella piattaforma aperta a tutti, nel rispetto del principio di cui all’art. 97 della Costituzione (buon andamento amministrativo e imparzialità) con i criteri pubblicizzati fuori dagli albi pretori. Puntiamo quindi il faro nel fondo della normativa, prima di parlare a cosa serve e per quali scopi, per rispondere alle domande di molti, tanti: “che cosa è il subappalto e se è istituto obbligatorio”.
L’istituto del subappalto, lo troviamo trasfuso nella normativa degli appalti pubblici, così detto Codice dei contratti pubblici, tollerato e consentito, in modo generico, presente come un “corpo” estraneo alla materia pubblica, guardato a vista, vigilato e controllato per le possibili infiltrazioni del privato. Nonostante la sua prima previsione nel 2016 col D.lgs. n.50, il subappalto, in seguito all’intervento della Commissione Eu, ha trovato una più completa disciplina nel D.lgs. 36/2023. E ciò è dovuto certamente ai crescenti assalti esterni alla cosa pubblica. Intendiamo quindi, con la trattazione dell’argomento, approfondirne gli aspetti che determinano effetti nel relativo contratto di affidamento dell’opera o servizio pubblico.
Il subappalto a nostro avviso costituisce l’asse portante di ricaduta sulla legittimità dei rapporti contrattuali e di trascinamento degli affari pubblici verso ambiti privati.
Il subappalto, va precisato, non è stato mai previsto nella normativa dei contratti pubblici come istituto obbligatorio. Non risulta così definito nei D.lgs. 50/2016 e successivo n.36/2023. È la Giurisprudenza amministrativa a chiarire questo aspetto negli interventi interpretativi, tutte le volte che le questioni sono state poste all’attenzione del Supremo Giudice.
Il Giudice amministrativo, infatti, lo ha definito: un Istituto speciale di necessità e facoltativo. Nel D.lgs. n.36/2013 lo troviamo disciplinato in caso di uso all’art, 119. Puntiamo quindi il flash di attenzione sulla normativa speciale, inserita nel quadro della materia del CODICE dei contratti, per comprenderne lo scopo, limitazioni ed effetti nei diversi aspetti pubblici.
Il D.lgs. n.36/2023, in vigore dal 1. aprile 2023, si sviluppa attraverso una serie di 229 articoli e di allegati diversamente specificati, fondati sui PRINCIPI, DELLA DIGITALIZZAZIONE, DELLA PROGRAMMAZIONE, DELLA PROGETTAZIONE, in forma generale e speciale.
Ai fini del presente impegno leggiamo ed esaminiamo gli artt. che ci interessano: art.5 (principio della buona fede e tutela dell’affidamento); Art. 15. (Responsabile unico del progetto (RUP); Art. 16. (Conflitto di interessi); Art. 20. (Principi in materia di trasparenza); Art. 27. (Pubblicità legale degli atti); Art. 28. (Trasparenza dei contratti pubblici); Art. 37(Programmazione dei lavori e degli acquisti di beni e servizi); Art. 38. (Localizzazione e approvazione del progetto delle opere); Art. 40 (Dibattito pubblico); Art. 41 (Livelli e contenuti della progettazione); Art. 42 (Verifica della progettazione); Art. 46 (Concorsi di progettazione); Art 49 (Principio di rotazione degli affidamenti); Art. 50 (Procedure per l’affidamento); Art. 51 (Commissione giudicatrice); Art. 57 (Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi e criteri di sostenibilità energetica e ambientale); Art. 58 (Suddivisione in lotti) Art. 63.(Qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza); Art. 66 (Operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria) ; Art. 68 (Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici); Art. 98 (Illecito professionale grave); Art. 114 (Direzione dei lavori e dell’esecuzione dei contratti) ; Art. 119 (Subappalto)-
La normativa sopra richiamata traccia il livello delle competenze e delle responsabilità in materia di appalti pubblici dei soggetti coinvolti, attraverso i principi che riguardano la programmazione e la progettazione dei piani delle opere pubbliche, le norme sulla responsabilità, conflitto di interessi, trasparenza, pubblicità, disciplina e controllo delle fasi, dalla progettazione all’affidamento conclusivo. La figura rilevante in tutto il processo formativo dell’opera è il RUP (ora responsabile unico della progettazione), così definita nel D.lgs. n. 36. In precedenza, le responsabilità si snodavano tra il progettista, il responsabile del procedimento e direttore dei lavori. A queste figure competeva, ora al RUP, lo studio e la redazione progettuale, con le previsioni della fase esecutiva. Competeva e compete al progettista prevedere nel capitolato di appalto la disciplina e le modalità di affidamento dell’opera. Nel caso del subappalto di necessità la competenza a prevedere quantità e categorie di lavori spettava al progettista, ora RUP. In caso di subappalto facoltativo, la decisione politica spettava e spetta all’Organo Consiliare o assembleare, in sede di approvazione del piano triennale delle OO.PP, per i limiti di quantità e categorie. Il Bando di gara oltre alle prescrizioni generali di legge in vigore (lex specialis) deve riportare la parte specifica che riguarda il subappalto. L’art. 119 è chiaro, disciplina l’istituto in caso d’uso. In sede contrattuale, in osservanza delle condizioni del bando, l’appaltatore deve comunicare alla Stazione appaltante il nome del subcontraente (art. 119, c 2). In questo momento la stazione appaltante viene a conoscenza del subcontraente ed è nella condizione di accertarne tutte le condizioni di ammissibilità.
Dunque, La Giunta comunale o esecutiva, con l’approvazione del progetto viene messa a conoscenza di ogni aspetto che riguarda la fattibilità dell’opera e delle condizioni e modalità di affidamento. In questo momento la Giunta viene a conoscenza anche del previsto subappalto, se di necessità oppure facoltativo. La fase gestionale esecutiva è di esclusiva competenza della funzione pubblica, la quale assume responsabilità personali sulle procedure di affidamento. Nel procedimento amministrativo seguito, se adottato, è possibile individuare la responsabilità della previsione (di necessità e facoltativa…il progettista o chi).
La complessità della normativa e le possibili implicazioni di responsabilità consigliano, per ragioni di trasparenza e di garanzia pubblica, di assumere iniziative tese ad attivare corsi e incontri formativi e informativi di tutti i soggetti coinvolti nelle procedure dei LL.PP, specialmente negli Enti associati o riuniti in cui sono state istituite le stazioni di appalto e RDP centrale di committenza.
Angelo Vassallo, Sindaco di Pollica, eletto nel 1995, nel 1997 e 98 promosse due convegni, nel territorio del Parco, sulla legge 127/97, così detta Bassanini, di semplificazione amministrativa e sulla legge quadro dei LL.PP n.109/97, con la partecipazione dell’Anci e della Scuola della P.A.
Nel 2 comma dell’art. 119, si intuisce la preoccupazione del legislatore sulle possibili conseguenze del subappalto. Riteniamo che la norma, tesa a prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, costituisca forte richiamo alla responsabilità dei controlli e vada intesa oltre le previsioni dell’art. 323 C.P.
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