da Campanina Gerardo Spira
Il problema è emerso in epoca Covid 19, per la difficile, talvolta impossibile presenza dei membri di organi collegiali chiamati ad assicurare adempimenti ordinari di funzioni pubbliche. Mentre l’art 40 TUEL indica le competenze esclusive del Consiglio Comunale, l’art 48 prevede le funzioni della Giunta.
L’art. 7 TUEL prevede che “il Comune e la provincia adottano regolamenti nelle materie di propria competenza ed in particolare(….) per il funzionamento degli Organi,,” L’autonomia Organizzativa consente agli enti locali di disciplinare le proprie attività nel rispetto dello Statuto. Dunque, la scala di rango di richiamo é: legge, Statuto, Regolamento. l’Ordinamento 267 rimanda infatti gli Enti locali allo Statuto e ai relativi regolamenti per i principi e attribuzioni. L’art.38, c,2 Tuel stabilisce “il funzionamento dei Consigli, nel quadro dei principi stabiliti dallo Statuto, è disciplinato dal Regolamento, che (….) prevede in particolare la modalità della convocazione e per la presentazione e discussione delle proposte…..omissis”. Anche la regolamentazione dell’attività della La giunta comunale, in linea generale, si muove in coerenza con gli stessi principi.
Prima del Covid, in via normale e ordinaria la riunione dei due Organi prevedeva la presenza funzionale obbligatoria dei suoi membri, con la specificazione a verbale degli assenti e le eventuali motivazioni ai fini della decadenza, se disciplinata. L’evento straordinario del COVID ha provocato uno sconvolgimento nella vita organizzativa e funzionale di tutte le istituzioni per cui è sorta la necessità urgente di intervenire in questa fase per consentire agli Enti di adempiere ad obblighi amministrativi di scadenza.
Il legislatore ha così rimarcato il momento straordinario con una norma contenuta nell’Lart.73 del D.L 18/20, convertito in legge n.27/20, dando “la possibilità agli organi di governo locali di riunirsi in videoconferenza anche in assenza di un apposito regolamento, sempre che venissero rispettati i criteri di trasparenza e tracciabilità, previamente fissati e utilizzando sistemi informatici idonei a certificare l’identità dei partecipanti, per la regolarità dello svolgimento delle sedute, garantendone adeguata pubblicità”. Facoltà di disciplina questa affidata alle persone incaricate per la convocazione delle riunioni.
Nel breve inciso normativo il legislatore, pur in momento straordinario, ha fissato un principio per le regole da rispettare per dare legittimità al percorso della riunione in cui l’organo (Giunta o Consiglio) assume decisione con effetti di validità pubblica (trasparenza, pubblicità e tracciabilità della seduta).
Non ci troviamo quindi difronte ad una disposizione di poco conto, ma difronte ad una norma di fondamentale importanza legale per gli atti che vanno ad incidere nei rapporti della vita sociale dei cittadini. Dalla deliberazione o determinazione amministrativa nascono infatti atti con forza dispositiva da cui derivano effetti che possono portare a conflitti o contenziosi.
Pensiamo al caso in cui la Giunta approva una proposta di conferimento incarico legale, di costituzione in giudizio o di conferimento di delega al Sindaco per promuovere un’azione legale contro un cittadino. Il rilievo sulla effettiva presenza dei componenti, oltre a costituire fonte di validità dell’atto, può richiamare l’attenzione del giudice per altri risvolti di responsabilità penale. Il falso ideologico compiuto dall’intero organo comporta la nullità assoluta dell’atto. Dunque, il procedimento di convocazione, la presenza dei membri e il deliberato sono elementi formali costitutivi di validità legale di tutta l’azione decisa. Elementi questi richiamati a verbale il cui contenuto deve essere racchiuso in documento informatico della seduta, FILE., che costituisce prova inconfutabile.
Entrano dunque nella fase straordinaria COVID problemi non previsti e non disciplinati di comportamenti, di procedure e di modalità che lanciano allarme sugli aspetti legali di tutta la questione procedimentale. L’avvocatura Generale dello Stato, interpellata a tal proposito, nel suo parere, richiamando il CAD, (codice dell’Amministrazione Digitale) di cui al D.Lgs 82/205, oltre a indicare la linea da seguire, ha ricordato che la P.A, ha già a disposizione una disciplina specifica tradotta in obbligo, nel caso di attività in video conferenza. Obbligo d’uso della tecnologia informatica per lasciare traccia dell’operato al fine di garantire i principi di imparzialità, efficienza, efficacia, trasparenza, pubblicità, economicità e tracciabilità. L’art. 73 del D.L 18/2020, si muove infatti nella direzione CAD. Finita la fase straordinaria COVID, 1° aprile 2022, gli Enti pubblici e locali, ritornati alla normalità operativa, avrebbero dovuto rispolverare la precedente normativa ordinaria di disciplina delle loro attività. Invece la maggior parte, attraverso sibilline interpretazioni, ha continuato ad operare secondo la prassi messa in piedi in periodo Covid, richiamandosi alle disposizioni dell’art. 73 del D.L 18/20, non prorogato.
L’uso si è trasformato in illegittimo abuso fino ad intaccare il principio di legalità dell’atto adottato con presenze a distanza non disciplinate, segnalate e contestate per veridicità. Modalità di dubbia verità che hanno sollevato questioni sulla validità stessa degli atti. Il Ministero dell’interno, confortato dall’Avvocatura Generale di Stato é intervenuto con apposita circolare, disponendo di disciplinare la materia con apposito Regolamento o di inserirla nel Regolamento vigente, ricordando che la presenza del componenti in Giunta e in Consiglio, nella fase ordinaria, è vincolata al rispetto della normativa di riferimento per il caso di assenza disciplinata da legge o da contratto di lavoro per (malattia, ferie, aspettativa, permessi). L’assenza straordinaria, fuori dalla casistica già disciplinata, deve essere specificamente disciplinata e tale da non contrastare col principio dell’obbligo della presenza effettiva in condizioni di normalità della vita amministrativa dell’Ente.. il ricorso alla resilienza deve essere condizione e limite straordinario assolutamente imprevedibile e non tale da coprire artificiosamente la condizione di validità della seduta..
La partecipazione in video conferenza va regolamentata e disciplinata per condizioni estreme e diverse da quelle previste dalla legge, e motivatamente specificate. In condizioni Ordinarie si applica la normativa ante Covid. La normalizzazione della vita sociale ha ripristinato condotte, funzioni e attività secondo la normativa di richiamato agli obblighi del ruolo ricoperto del membro eletto o nominato allo stesso modo e condizioni del periodo anti Covid. L’assenza, in condizioni di normalità, può essere motivata e giustificata.
La Riunione in video conferenza va registrata e trascritta, conservata agli atti delle deliberazioni, dandone atto a verbale. La sola dichiarazione della Giunta e/o del Segretario comunale, della partecipazione del componente, in video conferenza, non legittimano la regolarità formale del requisito “dei presenti”, se nell’atto non risulta richiamato il documento tracciabile, FILE, conservato in archivio, come prova certificata. La tracciabilità dei dati di quanto avvenuto, mediante verbalizzazione, racchiusi nel File attestano la conformità operativa della Giunta sull’argomento discusso e deciso dai partecipanti.
Da qui l’ANCI, raccogliendo suggerimenti e pareri del Mininterno e dell’Avvocatura generale dello Stato ha emanato linee guida con istruzioni e modulistica da seguire con schemi di regolamento in modalità telematica in cui la materia risulta specificamente disciplinata. Per i requisiti tecnici è indicata la modalità di tracciabilità mediante verbalizzazione delle riunioni, acquisizione e conservazione dei FILES di lavoro. Per la partecipazione alle sedute sono specificate le modalità di comportamento e quelle di uso degli strumenti per le dichiarazioni e registrazione degli interventi per il trattamento in video conferenza. In buona sostanza l’ANCI ha trattato la materia col rigore più attento a garantire trasparenza e legittimità della partecipazione del componente in caso di presenza a distanza.
La facoltà permessa in fase COVID può essere adottata in fase ordinaria sempre che l’Ente la modalità a distanza non venga abusata oltre le condizioni di normalità previste e disciplinate dalla preesistente normativa e la partecipazione del membro avvenga in modalità telematica trascritta e registra in FILE. Il reato di falso ideologico è dietro la porta ed è molto facile provarlo. È già avvenuto!
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